Edson Smaniotto considera que interpretação pode ferir o princípio da reserva legal.
Tipos penais genéricos deixam espaço para o juízo de valor na definição da conduta criminal
As novas tendências do Direito Penal na definição da conduta criminosa foi o tema que abriu o segundo dia do Seminário de Direito Penal e Processual Penal, apresentado pelo desembargador aposentado do TJDFT Edson Smaniotto. O evento, que acontece no Rio de Janeiro até sexta-feira, é uma promoção da Diretoria do Foro da 1ª Circunscrição Judiciária Militar e do Centro de Estudo Judiciários da Justiça Militar (Cejum).
Para o desembargador, sempre haverá margem para a interpretação do magistrado no momento da definição de certos tipos penais e condutas criminais, apesar de algumas figuras já terem desaparecido da lei. “O Código Penal falava de mulher honesta. O que era isso? Aquela que paga todas as dívidas? Não, aquela que se continha sexualmente. Isso, claro, tinha que ser extirpado da nossa legislação. Outro: o termo desonra própria, que também é valorativo”.
O especialista afirmou que hoje o juiz passou a ser intérprete da consciência social, especialmente no caso de legislações que, apesar de modernas, estão carregadas desses tipos imprecisos, genéricos.
O assédio sexual é um exemplo. “Que conduta seria indicativa de assédio sexual? Como o legislador conseguiria definir todas as condutas, as ações corpóreas capazes de tipificar o assédio sexual? Há condutas criminosas que nos levam a essa perplexidade”, afirmou o palestrante.
O desembargador citou dispositivos do Código Penal Militar que abrem espaço para a valoração da determinação da conduta criminal, como o ato de hostilidade contra país estrangeiro e ultraje a símbolo nacional. “Esses chinelos que trazem impressos a bandeira do Brasil poderiam ser interpretados como ultrajantes?”, perguntou.
“O Judiciário, então, para definir a conduta criminosa, tem que usar o juízo de valor, o critério interpretativo. É nossa preocupação, já que toda vez que o juiz analisa segundo sua visão pessoal da causa, ele pode abalar o princípio da reserva legal. Por que se a Constituição fala que a lei anterior ao crime é que deve definir a conduta criminosa, como essa interpretação vai ser feita a posteriori para definir se haveria ou não crime? Veja não estamos falando de prova e sim da configuração da conduta criminosa”.
Ele citou o caso concreto da venda do medicamento Citotec, conhecido pelo efeito colateral de induzir o aborto. A comercialização do remédio é proibida pela Anvisa no país e a pena é de 10 a 15 anos de reclusão. “Trata-se de um crime de perigo, de dano abstrato, mas a pena é a mesma, mesmo se vendido para um homem com úlcera gástrica”, afirmou.
Já o crime concreto, o aborto em si mesmo, é punido com penas mais brandas: quando praticado em si mesmo, de 1 a 3 anos; praticado por outra pessoa, com consentimento da gestante, reclusão de 1 a 4 anos. Sem consentimento, de 3 a 10 anos e se houver morte nesse caso, 6 a 10.
“O que o STJ faz? Ele considera a figura de vender medicamento sem autorização da Anvisa e entende que a pena é desproporcional e aplica a pena de contrabando, que se ajustaria melhor a esse critério axiológico da construção da conduta criminosa. A pena é bem menor. Nós podemos nos perguntar se o juiz não estaria adotando a posição legiferante”.
